- 근로자는 근로기준법 등 근로관계법령에 의거하여 특별한 보호를 받습니다.
- 근로자가 아니라면 근로자로서 받는 보호를 받지 못하기 때문에, 근로자성의 문제는 다른 여타 문제들, 가령 산업재해, 통상임금, 부당해고 등에 있어서 가장 첫번째 해결해야 하는 문제가 됩니다.
- 어떤 일을 하고 있는 사람이 근로자인지 여부는 생각보다 간단하지 않습니다. 법률에는 추상적으로만 규정되어 있기 때문에 그동안 대법원 판결에 의해 그 개념과 외연이 정해져 왔는데, 최근 근로자성이 문제되었던 사건들을 한번 살펴보면서, 근무조건의 어느 부분으로 인해 근로자성이 갈리는지 따져보겠습니다.
캐디는 근로기준법상 근로자는 아니지만, 노조법상 근로자에는 해당
묘한 판결입니다. 근로기준법상 근로자와 노조법상 근로자에 대하여 다른 판단기준을 들이댈 수 있음을 전제로 한 판결입니다.
(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결)
노조법상 근로자와 근로기준법상 근로자의 차이
- 노조법상의 근로자의 경우 직접적인 근로계약의 존재가 요구되는 것은 아니므로
- 그 근로자성 판단기준의 징표를 임금의 종속성 판단 요소보다는,
- 사용자의 지휘·감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 등의 주로 ’업무의 종속성 및 독립사업자성‘을 판단하는 평가요소로 삼아야 한다고 전제하고,
- 아래와 같은 이유로 캐디들이 근로기준법상 근로자는 아니나, 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자라고 인정하였습니다.
근로기준법상 캐디는 근로자 아니야
근로기준법상 근로자성 판단 기준
근로기준법(이하 ‘근기법’이라 한다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
캐디가 근로기준법상 근로자가 아닌 근거
- 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고,
- 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며,
- 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고,
- 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고,
- 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며,
- 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며,
- 근로소득세를 납부하고 있지 않고,
- 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니함
노동조합 및 노동관계조정법상 캐디는 근로자에 해당
노조법상 근로자 판단 기준
노조법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조).
캐디가 노조법상 근로자인 근거
- 피고가 캐디들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점,
- 캐디들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하며 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고,
- 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하며,
- 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고,
- 캐디 피의 액수도 캐디들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 캐디들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점,
- 이 사건 골프장의 캐디들은 출장일수가 적지 않고,
- 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하는 것으로 보아야 하는 점,
- 피고와 이 사건 노동조합 상호간에 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 단체협약과 별도의 합의나 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 왔고 원고들은 이 사건 노동조합 소속 조합원들로 활동하여 온 점
티켓다방 여직원은 근로자
티켓다방 여종업원은 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 산재신청 자격이 있다고 판단한 사건입니다.
(서울고등법원 2014. 1. 22. 선고 2012누17041 판결)
티켓다방 여종업원이 근로자가 아닌 것처럼 보이는 점
- 이 사건 사업장에서 사용자인 B은 원고 등 여종업원들과 사이에 근로조건 등을 담은 근로계약서를 작성하거나 취업규칙이나 복무(인사)규정 등이 작성되지도 않았고,
- 이 사건 사업장에서 원고 등 여종업원들의 임금 지급과 관련하여 근로소득세를 원천징수하거나 사회보험 등에 가입하지도 않음
불리해 보이는 점에 대한 반박
- 그러나 이는 B이 이 사건 사업장을 운영하면서 각종 규정을 만들 필요를 느끼지 못한 데서 혹은 비용을 절감하기 위한 목적에서 기인한 것이거나,
- B이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하다.
업무의 성격으로 본 근로자성
- 원고 등 여종업원들은 이 사건 사업장에서 차 배달 주문을 받고 그곳에서 만든 차나 커피 등을 정해진 가격에 배달한 후 매일 그 수입금 전부를 사용자인 B에게 전달하여야 하는 업무인 점,
- 그 이외에 여종업원들은 B의 지시에 따라 전화 응답, 주방 업무 등 부수적인 업무도 수행했던 것으로 보이는 점,
- 원고의 경우 이 사건 사업장을 운영하는 데 필수 불가결한 업무영역인 차 배달 업무를 수행하다가 이 사건 사고에 이른 점,
- 또한 앞서 본 대로 적어도 3개월 정도 이 사건 사업장에서 근무하는 조건으로 B으로부터 선불금을 지급받은 원고로서는 B에게 그에 상응하는 근로를 제공하여야 했고, 이에 따라 B으로서도 원고에게 차 배달 등 업무와 관련하여 직·간접적인 지휘·감독을 하였을 것으로 보이는 점
업무성격상 구체적, 개별적 지휘 감독 아니어도 근로자성 인정할 수 있어
이 사건 사업장의 경우 해당 사업장에서 고객으로부터 전화를 받고 오토바이 배달원과 함께 차를 배달한 후 수입금을 전달하는 외근 업무(속칭 티켓다방)를 수행하였다는 점에서 여종업원들이 차 배달 업무를 수행하는 모든 과정에서 B로부터 구체적 지휘·감독을 받는다는 것은 현실적으로 상정하기 어려워 보임.
따라서 이 사건 사업장에서 여종업원들이 B로부터 업무수행에 관한 모든 사항에 관하여 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받지 않았다고 하더라도 그로써 근로자성 여부가 좌우된다고 보기는 어려울 것이다.
위 판시는 눈에 띄는 부분입니다. 사용자의 근로자에 대한 지휘감독의 정도가 과거 대법원 판결에서는 구체적, 개별적인 지휘감독을 제시하였고, 최근(2006년경) 대법원 판결에서는 상당한 지휘감독을 제시한바 있습니다. 다만, 기존의 법리도 폐기한 것은 아니어서, 여전히 '구체적, 개별적'지휘감독을 전제로 하는 최근의 하급심 판결도 눈에 띕니다.
구체적, 개별적 지휘감독이라는 기준 하에서는, 외근을 주로 하는 업무에 있어서 근로자성을 인정받기는 어려울 것이나, '상당한' 지휘·감독 기준에 따른다면 인정될 여지가 있을 것입니다.
근무시간 및 전속성으로 본 근로자성 인정
- 원고가 근무할 당시 이 사건 사업장에는 여종업원 6명 중 3명은 주간조, 나머지 3명은 야간조로 나뉘어 근무하였는데, 그 출퇴근 시간을 보면, 원고가 속한 주간조의 경우 아침 9시부터 저녁 9시까지, 야간조의 경우 저녁 9시부터 아침 9시까지로 각각 정해져 있었으나 그 업무의 성격상 탄력적으로 출퇴근 시간의 조정이 가능했음
- 이 사건 사업장에서 원고는 대체로 정해진 시간에 출퇴근하는 편이었는데, 이러한 출퇴근 시간의 제약에다가 이 사건 사업장에서 차 배달 주문을 받고 그곳에서 만든 차를 배달한 후 그 수입금을 B에게 전달해야 하는 차 배달 업무의 성격과 내용 등에 비추어 보면, 원고가 사실상 다른 사업장에 노무를 제공할 가능성은 희박하였고, 실제로도 다른 사업장에 노무를 제공하지 않은 것으로 보임
지시 거절시의 불이익으로 본 근로자성 인정
- 한편 여종업원들이 정해진 시간에 출근하지 않거나 B의 배달지시를 거부하더라도 직접적인 불이익을 받지는 않았을 것으로 보이기는 하나, 이 사건 사업장에서 B은 여종업원들이 출근 시간에 늦을 경우 전화를 걸어 출근을 독촉한 적도 있을 뿐만 아니라 근무태도 등을 감안하여 여종업원들에게 그만 두라고 말한 적도 있다고 진술한 바 있는 점,
- 여기에 이 사건 사업장에서 여종업원들이 수행한 업무의 성격과 내용 등에 비추어 볼 때, 원고 등 여종업원들은 근무태도 등에 따라 퇴직 등의 불이익을 받게 될 가능성도 있었을 것으로 판단됨
급여 지급 방식으로 본 근로자성 인정
- 또한 이 사건 사업장의 경우 차 한 잔을 2,500원 정도로 계산하여 차 배달 수익금을 B 6, 여종업원 4의 비율로 나누어 가짐
- 이와 관련하여, B은 매일 여종업원들로부터 차 배달 수익금 전부를 전달받아 보관하고 그 내용을 장부 등에 기재한 후 월말에 각 여종업원의 실적에 따른 차 배달 수익금을 정산하여 지급한 점 등에 비추어 보면,
- 이 사건 사업장에서 사용자인 B이 차 배달 수익금을 직·간접적으로 규제하고 관리하면서 정산한 일정 금액을 여종업원들에게 분배하는 역할을 수행한 것으로 보임
- 여종업원들은 이러한 차 배달 수익금 외에 기본급이나 고정급을 받지는 않았으나, 차 배달 수익금은 대략의 근무시간에 비례하는 것이므로 이러한 근무형태에서 성과급 임금은 노동의 양과 질을 평가하는 방법이라고 볼 수도 있음
작업도구 제공 등 기타 사정으로 본 근로자성 인정
- 이 사건 사업장에서 B은 차를 만드는 데 사용되는 주방시설과 집기, 배달 업무에 사용되는 오토바이를 제공하였고,
- 오토바이 배달원의 급여 및 유류비 등 업무비용도 전부 부담한 점,
- 이에 대하여 여종업원들은 자신의 노동력을 제공하여 차 배달 업무에 종사한 점,
- 그 과정에서 원고의 경우 다른 사람을 고용하는 등으로 제3자에게 업무를 대행하도록 한 적이 없는 점,
- 차 배달 업무의 성격과 내용 등 객관적인 상황을 보더라도 여종업원들이 B과 별도로 자신의 계산으로 사업을 영위하기는 어려워 보이는 점 등
- 이 사건 사업장에서 B과 여종업원들이 수행한 역할과 그 내용 등을 살펴보더라도, 원고를 비롯한 여종업원들이 B과 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 하였다고 볼 수도 없다.
팁을 받았다고 하여 사정이 달라지는 것은 아니야
피고는 원고 등 여종업원들의 경우 차 배달 수입 외에 이른바 ‘팁’을 받았다는 점 등에 비추어 일정한 수입 없이 자유계약으로 일하는 직종으로서 일종의 프리랜서에 해당할 뿐 일정한 임금을 지급받는 근로자로 보기는 어려울 뿐만 아니라 그러한 업무 내용 등에 비추어 이 사건 사업장의 경우 산업재해보상보험법상의 사업장에 해당한다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다.
- 그러나 원고가 차 배달로 인한 수입 외에 별도로 ‘팁’을 받았음을 인정할 증거가 없고,
- 설령 피고 주장과 같이 ‘팁’을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 근로자에 해당되지 않는다고 볼 수는 없음
방과후 교사는 근로자
퇴직금 체불 근로기준법 위반 사건에서 방과 후 교사를 근로자로 보아 퇴직금을 지급하지 않은 것에 대한 책임을 인정한 사례입니다.
(울산지방법원 2013. 9. 30. 선고 2013고정597 판결)
방과후 교사가 근로자인 근거
- 근무시간과 근무장소에 관하여 피고인이 각 방과후학교 교사들의 희망에 따른 편의를 봐주기는 하나, 기본적으로 피고인이 이를 정함(물론, 피고인은 방과후학교 업무를 위탁한 학교가 정하는 대로 따르는 것이긴 하다).
- 방과후학교 교사들은 매 강의 후 피고인에게 전자메일로 업무보고를 하였음.
- 근무장소가 피고인의 사업장이 아닌 배정된 학교이고, 교재의 선택 등 업무내용에 자율성이 있는 것은 교습이라는 업무의 성격상 그러한 것일 뿐임.
- 비품 등은 피고인이 지급하였으며, 대체근무는 예외적으로만 가능하였음.
- 방과후학교 수강비는 학생 1인당 5만 원이고, 학교측에서는 이러한 수강비를 모아서(수수료 5%는 공제함) 피고인에게 지급하였으므로, 피고인이 지급받는 수강비 합계는 수강 학생 수에 따라 유동적인 반면, 방과후학교 교사들이 피고인으로부터 지급받는 급여는 기본적으로는 학생 수 상관 없이 월 120만 원으로 고정(다만 학생 수가 40명을 초과하는 경우 그 수에 따른 추가급여)
- 결국, 이윤 창출과 손실의 부담은 1차적으로 피고인에게 있다고 보아야 함.
녹즙 배달원 근로자성
(서울행정법원 2014. 2. 6. 선고 2013구단12020 판결)
녹즙회사 대리점에서 배달 업무에 종사하던 직원에 대하여 근로기준법상 근로자임을 전제로 산재신청을 받아주어야 한다는 취지의 판결입니다.
근로자로 판단한 근거
작업도구 소유 안함
- 비록 원고가 이 사건 사업장의 사업주인 손○○로부터 오토바이 소유명의를 넘겨받기는 하였으나, 책임보험에도 가입하지 않은 채 녹즙배달 업무를 위하여만 오토바이를 사용한 점,
- 원고가 배달을 마친 후 오토바이와 배달 소품을 이 사건 사업장에 반납한 뒤 퇴근한 점,
- 손○○는 이 사건 사고 후 원고로부터 위 오토바이 소유명의를 다시 넘겨받아 위 오토바이를 폐차시킨 점 등에 비추어 볼 때 위 오토바이의 실질적 소유자를 손○○로 볼 여지가 있다.
독립적인 계산 아님
- 원고가 수행한 새벽 배달업무는 03:00부터 06:30까지로 사실상 근무시간이 정해져 있었고,
- 원고로서는 배달과 관련한 사업주의 각종 지시를 거부할 수 없었다.
- 원고가 다른 사람을 고용하는 등으로 제3자에게 업무를 대행하도록 하지도 않았다.
- 원고는 수원시 율전동, 파장동 지역의 약 50여 가구에 녹즙을 배달하고 나서 손○○로부터 일정 금액(월 60만 원, 유류비 포함)을 고정급으로 지급받았을 뿐, 영업, 판촉, 수금 등에 관여하지 않았고(다만 판매대금을 지로로 입금하는 가구의 경우에는 녹즙 배달시 지로용지를 해당 가구의 녹즙 담는 팩에 넣어 두었을 뿐이다),
- 원고가 미수금을 부담한 적도 없음
계약서는 없으나 이는 사용자가 우월한 지위에서 결정할 수 있는 사정에 불과
- 원고는 손○○와 녹즙판매위탁계약서를 작성한 사실이 없음
- 또한 판매위탁계약서에 배달원이 자유직업 소득자로 기재되어 있다고 하더라도 이는 손○○가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과
배달시간 등에 대한 사업주의 지시 및 불이행시 불이익
- 이 사건 사업장에서 배달시간은 물론, 배달 품목 및 구역 등을 사업주인 손○○가 전적으로 지정하면, 원고와 같은 새벽 배달원들은 이에 따라 근로를 제공
- 근무태도 등에 따라 해고 등의 불이익을 받게 될 가능성도 있었을 것으로 보이는 점
대리운전기사는 근로자 아니야
대리운전기사는 근로자로 보기 어렵다는 이유로, 노동조합설립신고를 반려한 처분을 한 것이 적법하다는 판결입니다. 앞서 본 캐디의 노조법상 근로자성 여부를 따진 판결과 대조됩니다.
(부산지방법원 2013. 10. 24. 선고 2013구합1929 판결)
대리운전기사의 근로자성 부정 근거
- 주식회사 H는 별도의 사업체인 총판조직과 계약을 체결하여 대리운전기사를 공급받아 온 점,
- 대리운전기사들은 어느 한 회사에 소속되어 있는 것이 아니라 H운영의 'E대리운전(번호 : F)' 뿐만 아니라 다른 대리운전회사들로부터 대리운전요청 전화를 받고 고객의 정보, 위치를 수신한 후 자신의 선택에 따라 자유롭게 대리운전을 할지 여부를 결정할 수 있는 점,
- 선정자 B와 같은 대리운전기사들은 대리운전 횟수 당 일정금액(H : 1회 3,000원)을 고객과 자신들을 연결하여 준 회사에 지급하고 나머지는 모두 대리운전기사들이 갖는다는 점에서 위 금원은 대리운전기사가 대리운전전화를 연결하여 준 각 회사에 대하여 알선료를 지급하는 것으로 보이는 점,
- 선정자 B등 대리운전기사들은 고객의 대리운전 요청 전화를 연결해 주는 대리운전프로그램 사용료로 일정한 비용(월 15,000원)을 각 회사에 지급하고 위 금원은 각 회사에서 그대로 대리운전프로그램설치 및 관리회사에 전달되는 점,
- 선정자 B 등 대리운전기사들은 H로부터 출퇴근에 대한 어떠한 간섭을 받지 않고 스스로 출퇴근을 자유롭게 결정할 수 있었던 점,
- 선정자 B 등이 H로 표시되어 있는 '합류차량시간표(갑 제10호증)'를 교부받았고 그 안에는 '합류차량 평일, 공휴일 운행노선, 주요역 지하철 시간표, 시외곽 막차 시간표, 규정복장, 사고시 대처방법' 등이 기재되어 있는 것은 사실이나, 위 '합류차량시간표'는 이 사건 총판에서 대리운전기사들에게 배포한 것으로 대리운전기사들의 출퇴근을 돕고, 승객에게 신뢰를 주기 위한 복장안내 등을 위하여 만들어 진 것으로 이를 어겼다고 하여 H가 어떠한 징계처분을 할 수 없고, 다만 고객정보 유출, 부당한 행위가 있을경우 H가 해당 대리운전기사에게 고객정보를 보내지 아니하거나 위반행위가 중대할 경우 계약해지를 할 수 있을 뿐인 점 등에 비추어 보면 선정자 B 등 대리운전기사들이 H 등 대리운전회사의 근로자로서 종속적인 관계에 있었다고 보기 어려운 점,
- 노동조합법 제2조 제1호는 '"근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다'고 규정하고 있는바, 원고 및 선정자들 등 대리운전기사들이 사용자 등으로부터 '임금·급료 기타 이에 준하는 수입'을 지급받는 것이 아니라 대리운전기사 개인이 대리운전을 통하여 각 손님으로부터 일정한 수입을 얻은 후 그 중 일부 금액을 알선한 회사 및 대리운전프로그램 회사 등에 알선료 및 프로그램사용료로 지급한 것으로 보이는 점